信托计划为什么要刚性兑何？信托公司有没有资格违约？（转）(转载)
（作者：杨志红，版权所有，引用请注明出处！）最近天天都有信托方面的负面消息出来，辽宁信托、石矿信托还有正处于舆论中心的中诚信托。中诚信托的“诚至金开1号项目”吸引人眼球，主要有二：一、在于涉及资金巨大，高达40多亿，由此自然是牵涉面甚广；二、在于该产品本身就拉扯不清，像个没妈的熊孩子被工行和中诚信托互相往对方怀里推。
《监管层或放任中诚信托违约 金融体系改革良机》http://trust.hexun.com/2014-01-21/161634174.html，看起来，信托违约像是一件很容易的事，在本人看起来，恐怕未必这么容易。
就这个信托计划本身就不说了，一方面是起底报道很多，二是真相如何只有中诚信托和工行知道。我只想单纯就这个案例作引子，讨论下信托计划为什么要刚性兑何？信托公司有没有资格违约？
在中诚信托之前，出现兑付风险的信托计划，都被信托公司通过自有资金或其他资金接盘兑付，打造了信托产品“刚性兑付”的美名。信托产品作为一种理财产品，其收益远高于其他理财产品，却是刚性兑付，一点风险都没有，“违背了经济学理论”这是凭什么？很多人认为这是不公平的，尤其是只学了些皮毛经济学、金融学的人。公正、公平当然是一个健康金融市场必须的，高收益就要承担高风险，信托产品购买者获得高预期收益，却想不承担任何风险的确是没有天理的。
不过，金融产品的风险来源是多样化的，但是结合具体案例，我觉得还是可以分为两类：一是产品本身只要存在就会与之一同存在风险，如信用风险、系统风险；二是产品以外由管理者施加的经营风险，如等管理风险、操作风险、诈骗风险等。我们平常说的“高风险，高收益”“应当承担风险”，显然是指第一类风险。信托产品的投资人只应当承担第一类风险，而不应当承担第二类风险。实质上对于第二类风险，是受法律严格监管和打击的。
《信托法》第二十五条规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”同时，《信托公司管理办法》的第二十四条规定：“信托公司管理运用或者处分信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，维护受益人的最大利益。”都对规避第二类风险做了规定，认定遵守信托合同，按照合同约定维护信托资产的安全，是信托公司的应尽义务。由于信托公司不履行上述义务，而使信托产品产生风险，信托资产产生的损失显然不应由信托产品投资人承担。
根据《信托法》第三十条：“受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”第三十六条：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，在未恢复信托财产的原状或者未予赔偿前，不得请求给付报酬。”信托公司对自身未合理履行相应义务，产生经营风险而致使信托资产发生的损失，负有赔偿义务。
上面是从信托行业监管法规来看第二类风险发生时，引发的信托资产损失处理原则。而根据《刑法》我们还可以得到另一个有很大相似的认定。
根据《刑法》第一百九十三条之规定：
“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)编造引进资金、项目等虚假理由的;
(二)使用虚假的经济合同的;
(三)使用虚假的证明文件的;
(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;
(五)以其他方法诈骗贷款的。”
在信托的融资方如果存上法条中所述犯罪意识与行为，是可以被认定为诈骗罪的。那么作为信托公司工作人员、其他中介机构或者项目的提供者机构或人员，如果为融资方的上述行为提供了便利，显然构成共罪。
根据《刑法》第二百六十六条：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”
信托公司如果发现在尽调中或其他方式了解到了融资方的真实情况，还在信托融资报告等融资资料上为融资方作包装，就构成了诈骗犯罪。而推动项目发行金融机构，则可以认定为共犯。
虽然，信托产品的两类金融风险的认定，有一定的模糊地带，但还是能够分辨开来的。当前，信托产品的发行，是没有硬性详细业务规范的，加之信托公司也有强烈的发行产品冲规模的冲动，在很多甚至是大部分项目上是没有做到“诚实、信用、谨慎、有效管理”这些职业要求的。尤其是在没有行业规范认定，而职业要求标准模糊的情况下，信托公司及其从业人员很难自证清白（在有一定相似性，同时管理规范得多的审计领域，事务所和审计师自证清白都是相当困难，何况在没有相关业务规范的信托领域）。不排除有些信托公司主观上就有隐瞒信息，诈骗成立信托计划的故意，而这实质上就沦为了有组织诈骗的团伙犯罪组织了。这样的行业背景下，出了问题，信托公司以自有资金或其他方式先行兑付，其实是一种最优选择。否则，一旦进入司法程序，越挖越深，信托公司就不只是付出经济代价这么简单了。所以，之前的信托产品刚性兑付，不是因为信托公司人傻钱多，而是有其相关法律背景的。
从上述情况来看，信托产品刚性兑付看起来又似乎是天经地义了。其实并非如此，上面只讨论了两种风险的责任承担，却没有确定由之产生的损失的责任分担。一个亏损的信托计划，其亏损的原因，很可能是两种风险都发生了，共同导致的。不能因为信托公司的不作为或乱作为，就漠视第一类风险产生的损失，而把所有的损失都认定为是第二类风险发生造成的。不过对这二类风险造成的损失怎么从数额（本金）上准确区分认定，又是一个极为复杂的问题，或者说是无解的。尤其是在目前信托行业法律法规还没有相关的明确的认定标准，而信托公司又存在过错的前提情况在，把所有的损失归于第二类风险引起，而由信托公司承担，既是简单的合理选择，也是当前合理的政治选择。虽然在经济学上，未必那么合理。
通过这些分析，也可以看出在当前信托行业爆炸发展情况下，行业准则、业务规范缺失的可怕后果。对此，不禁要问，有关部门是不是要更有作为一些呢？
看来，信托产品的“刚性兑付”是当前这个行业存在和发展的最优选择，不是信托计划书及信托合同中不承诺“信托财产不受损失或者保证最低收益；以信托财产提供担保；”可以免除的。回归到中诚信托的“诚至金开1号项目”兑付危机这个案例中来，中诚信托和工行如果想打破“刚性兑付”这个行规，还得先保证能证明自己屁股是干净的。
如果证明不了，恐怕是没有资格说违约的！
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